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违法经营额是《商标法》里特别重要的法律概念，是市场监管部门实施行政处罚时明确自由裁量标准、判断行为人是否应该承担刑事责任的依据，也是法院判定行为人民事责任确定赔偿额的依据。违法经营额的概念及其具体计算方法，法律法规或部门规章均无明确规定。本文结合具体案例，对违法经营额计算问题展开探讨与研究，对查办商标侵权相关案件具有较强借鉴作用。
违法经营额的概念
违法经营额，在旧《商标法》中表述为“非法经营额”。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号，以下简称《解释》）第十二条规定：“‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。”
显然，《解释》依据的《刑法》只规定了针对商品商标的3类犯罪行为，因此该条款明显不适用于服务商标侵权的违法经营额计算。结合执法实践经验，笔者认为，商标侵权违法经营额应指行为人在实施商标侵权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值以及提供侵权服务的价值，包括行为人使用他人注册商标进行广告宣传等其他经营性服务产生的费用和价值。
违法经营额与违法所得、案值应为不同的概念，不可混淆。违法所得是指行为人实施违法行为或未履行法定义务而获得的利益。案值并非法律概念，而是执法人员的惯用语，一般指案件涉及的财物价值。笔者认为，违法经营额的计算范畴远远大于违法所得和案值，不能等同。
违法经营额计算的原则和标准
违法经营额计算关系到法律适用是否公平公正，因此必须遵循恰当的原则和计算标准。
（一）基本原则
总的说来，商标侵权违法经营额的计算亦属于市场监管部门行政执法的组成部分，必须遵循行政法的基本原则。笔者在此强调以下两个原则：
一是合法合理原则。违法经营额的计算必须以市场监管部门实际查清的案件情况为依据，不能为追求惩罚目的而随意计算。
二是有利于行为人的原则。采取不同计算方法确定的违法经营额必然存在差异。例如未售出的侵权商品，按标价计算的价值可能远大于按已查清侵权商品实际销售的平均价格计算的价值。此时应遵循有利于行为人的原则，选择较小的违法经营额适用行政处罚裁量标准。
（二）参考标准
《商标法实施条例》第七十八条规定了计算商标侵权违法经营额时可以考虑的六种因素：侵权商品的销售价格，未销售侵权商品的标价，已查清侵权商品实际销售的平均价格，被侵权商品的市场中间价格，侵权人因侵权所产生的营业收入，其他能够合理计算侵权商品价值的因素。
第一，必须明确这六种因素的适用并无先后顺序之分。市场监管部门可依据情况选择适用，但不能违背有利于行为人的原则。第二，第四项“市场中间价”可以通过调查确认，也可以委托县级以上价格主管部门设立的价格认证中心鉴定。
违法经营额计算的具体情况分析
（一）商品商标侵权违法经营额的计算
《解释》第十二条规定：“已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”
笔者认为，通常情况下，商品商标侵权的违法经营额以能够查清的侵权商品的销售价格和数量为准，具体计算公式为：违法经营额=已售侵权商品的实际销售价格×已售出侵权商品数量+未售出侵权商品的标价（或已查清侵权商品的实际销售平均价格）×未售出侵权商品数量。
在执法实践中，由于个案情况不同，处理方式也不同。常见的有争议的问题主要有以下几个：
1.已售出商品价值是否计入违法经营额的问题。
实践中，对于已售出商品，主要依据行为人陈述、进货票据、销售单据、发票等来查证其数量和价值。由于行政执法需要依据商标权利人出具的鉴别意见认定侵权商品，而已售出商品实物难以取回，权利人无法鉴别，有一种意见认为不应认定已售出商品为侵权商品。笔者认为，商标权利人的鉴别意见并非认定侵权商品的必要条件，执法人员完全可以依据已查清商品的进价、售价与正品存在较大差距等事实来判定商品真假。因此，只要能查明并证实为侵权商品的已售出商品的价值，都应计入全案的违法经营额。
2.侵权赠品的违法经营额的计算问题。
赠品没有具体价值，实践中有一种观点倾向于按照“没有违法经营额”处理，另一种观点倾向于按照与赠品相同的正品价值计算。笔者认为，侵权赠品应按同一种被侵权商品的市场中间价格计算其违法经营额。
3.未附包装的侵权食品的违法经营额计算问题。
在查处鲍师傅商标侵权案时，有执法人员认为，行为人现场制售的糕点并没有附着鲍师傅商标，因此不能以侵权商品处理，应仅将现场带有鲍师傅商标的包装物按照侵权商品计入违法经营额。实际上，将带有鲍师傅商标的包装计入侵权商品并无不妥，但忽略现场制售食品与包装相分离的特性，机械地认为糕点本身没有贴附鲍师傅商标就不是侵权商品，将其排除在违法经营额计算之外，显然违背商标使用原则。
4.变相销售侵权商品的违法经营额计算问题。
实践中有很多变相销售侵权商品行为。例如在一起通过抓娃娃销售侵权商品案件中，当事人为一抓娃娃机商户，消费者花费25元可获得游戏币一枚，抓取娃娃一次。每抓到一个娃娃，可到服务台换取一支假冒Chanel口红。在该案中，侵权商品的价值取决于消费者抓娃娃的水平，可能是25元，也可能是2500元……侵权商品的价值是不确定的，应按照已查清的行为人的经营收入及侵权商品数量计算，即违法经营额=已查清的经营收入÷已售出侵权商品数×全部侵权商品数量。
（二）服务商标侵权违法经营额的计算
服务商标侵权与商品商标侵权不同。一是服务商标并不与具体商品实物相联系，没有明确的数量或价格；二是提供服务的过程中难免涉及实物商品，易使执法人员产生混淆。1999年3月发布的《关于保护服务商标若干问题的意见》第九条曾规定：“服务商标侵权的非法经营额主要是指侵权人在侵权期间因侵权行为所产生的经营额。一般情况下，擅自使用与他人服务商标相同或者近似的商标从事服务行为所产生的金额均为非法经营额。仅有广告行为，没有履行服务的，以广告费用计算非法经营额；仅有提供服务行为的票据而未发现相应已履行服务的证据的，以票据数额计算其非法经营额。”简言之，服务商标侵权的违法经营额，应以其侵权期间的全部营业收入计算，但能查明与侵权行为无关的营业收入除外。
下面，笔者结合执法实践中3个典型案例，对服务商标侵权的违法经营额计算进行说明。
案例1：当事人未经授权使用APPLE苹果及图形商标冒充苹果手机专业维修店提供手机维修服务，执法机关以其侵权期间的经营收入160万元计算违法经营额。行为人辩称，其同时维修三星、华为等其他品牌手机的收入不应计算在内。
案例2：当事人未经授权在自营网站使用2018 RUSSIA、WORLD CUP、大力神杯图样等商标，宣传并销售世界杯比赛门票，同时捆绑销售酒店、机票费用。
案例3：当事人未经授权自称其为全聚德旗下子品牌，使用全聚德商标从事餐饮服务，被查处时辩称其提供的菜肴与全聚德不同，且销售的酒水饮料都为正品，不应计算到违法经营额里。
笔者认为，服务商标侵权的违法经营额应以当事人实施侵权行为期间的全部营业收入计算。服务本身是无形的，多数只能通过具体商品来体现其价值，而商品往往又具有独立的商标和价值，我们不能因为服务的载体能够单独计算价值，就认定其不属于侵权行为的范畴，弱化对服务商标专用权的保护。在提供侵权服务过程中，只要是与侵权服务密不可分的商品或其他物品的价值，均应计入违法经营额。在以上3个案例中，当事人维修其他品牌手机、售卖酒店机票、售卖其他酒水饮料的行为，与其侵权行为密不可分，均应计入违法经营额。
（三）特殊情况下违法经营额的计算
1.故意为商标侵权提供便利条件行为的违法经营额。
该行为是一种间接的侵权行为，行为人本质上应承担的是一种连带责任。行为人的违法所得，取决于直接侵权人利用便利条件所产生的收入，通常情况下即为行为人与直接侵权人之间的合同约定的收入。执法实践中，实际收入与合同预定收入不一致时，应按照实际收入计算。涉及市场经营单位与商户之间租金的，还应按照直接侵权人（商户）的侵权行为持续时间长短具体计算。市场经营单位的违法经营额=租金÷租期×侵权时间（时间单位要统一）。
2.“没有违法经营额”的认定。
第一，没有违法经营额不等于没有销售额，尤其在服务商标侵权中，不能因为行为人提供的服务没有人购买而认定没有违法经营额。
第二，没有违法经营额适用于行为人不提供或未如实、有效提供可据以查证其违法经营额的信息，包括单据、记录、供货人等，而行政执法机关又无法查明其违法经营额的情况。没有违法经营额在执法实践中较难把握，应结合其他情况综合考虑，谨慎适用。
新闻来源：中国工商报网 图片来源：摄图网
